Il preliminare di preliminare secondo le Sezioni Unite
Con una recente pronuncia resa a Sezioni Unite, la Suprema Corte di Cassazione (Cass. Civ. SS. UU. sent. 6.3.2015 n. 4628) ha sciolto il contrasto giurisprudenziale in relazione all´ammissibilità o meno del preliminare del contratto preliminare in tema di compravendita immobiliare: "è chiesto invece di indagare sulla dinamica degli accordi contrattuali in tema di compravendita immobiliare. E´ infatti evidente già da questa prima ricognizione quale sia l´incertezza del confine tra atto preparatorio e contratto preliminare, incertezza alimentata da una accentuata polarizzazione tra contratto preliminare (vincolante) da un lato e diniego di rilevanza negoziale, per difetto della causa, di accordi prodromici al preliminare, i quali al più vengono qualificati semplice "puntuazione". Occorre pertanto stabilire se e in quali limiti sia riconosciuto nell´ordinamento un accordo negoziale che rimandi o obblighi i contraenti a un contratto preliminare propriamente detto".
Secondo un primo orientamento ermeneutico, infatti, il contratto preliminare del preliminare è ammissibile allorquando le parti abbiano inteso dar vita ad un vero e proprio accordo giuridicamente vincolante, ancorchè attinente i soli punti essenziali del contratto: "qualora l´intesa raggiunta dalle parti abbia ad oggetto un vero e proprio regolamento definitivo del rapporto non è configurabile un impegno con funzione meramente preparatoria di un futuro negozio, dovendo ritenersi formata la volontà attuale di un accordo contrattuale; per tale valutazione, ben può il giudice far ricorso ai criteri interpretativi dettati dall´art. 1362 c.c. e segg., i quali mirano a consentire la ricostruzione della volontà´ delle parti, operazione che non assume carattere diverso quando sia questione, invece che di stabilirne il contenuto, di verificare anzitutto se le parti abbiano inteso esprimere un assetto d´interessi giuridicamente vincolante, dovendo il giudice accertare, al di là del nomen iuris e della lettera dell´atto, la volontà negoziale con riferimento sia al comportamento, anche successivo, comune delle parti, sia alla disciplina complessiva dettata dalle stesse, interpretando le clausole le une per mezzo delle altre". (Cass. 2720/09)".
Secondo un diverso ed opposto indirizzo giurisprudenziale, invece, il preliminare del preliminare è inammissibile in quanto al fine di costituire un contratto preliminare suscettibile di esecuzione coattiva ex art. 2932 c.c. è necessario che le parti arrivino a disciplinare tutti gli elementi del contratto: "ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l´intesa su tutti gli elementi dell´accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l´intesa solamente su quelli essenziali ed ancorchè riportati in apposito documento, risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori. (Cass. 14267/06; 11371/10)".
Nel motivare il riconoscimento di validità al preliminare del preliminare, la Cassazione muove una netta critica all´orientamento che nega a priori la validità dell´accordo ripetitivo in ragione della mancanza di causa, affermando la bontà di tale ragionamento esclusivamente laddove tra il primo e il secondo preliminare vi sia identità (bis in idem) (Cass. 8038/2009).
Secondo le Sezioni Unite, deve essere accordato un ruolo preminente alla "libertà delle parti di determinarsi e di fissare un nucleo di interessi da trasfondere nei vari passaggi contrattuali".
Proprio la preminenza accordata alla fase delle trattative precontrattuali fra le parti, unitamente al richiamo al concetto della causa concreta del contratto (Cass. Civ. 10490/2006), ha permesso alla Suprema Corte di individuare la funzione negoziale del contratto preliminare del preliminare, secondo il seguente principio di diritto: "In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell´esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.
Riterrà produttivo di effetti l´accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell´interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.
La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale".
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